建议收藏丨企业常见商标问题解析（二）

来源：伊诺知识产权 作者：小诺 时间：2019-01-17 08:30:00 阅读：111

　　五、常见问题之商标术语的规范表述：近似与类似

　　我们许多不做知识产权的律师或者是以专利和版权为主的律师平常很容易混用近似和类似，以致这些商标术语的表述不是特别规范，甚至能听到过“近似商品、类似商标”这种别扭的说法。

　　那么，规范的表述和您再补充一下，“近似商标、类似商品”，这是特定用法。

　　六、常见问题之商标的实质审查：绝对理由+相对理由

　　商标的实质审查包括绝对理由和相对理由的审查。

　　绝对理由：禁止性条款《商标法》第10条，禁注又禁用。

　　无显著性、缺乏显著性

　　《商标法》第11条，经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。通过使用取得显著性作为一个疑点难点，这是灵活掌握、有操作空间、可以为客户带来增值服务的地方。

　　显著性的动态演变

　　譬如，“暖宝宝”商标、“UGG”商标等。不少人已经认为，“暖宝宝”就是一次性小型取暖贴;雪地靴就是“UGG”，“UGG”就是雪地靴。其实，这种已经处于两可之间或者说已经处于淡化的边缘，成为通用名称的边缘。

　　还有一个例子就是“美瞳”，很多女生说我去买一个美瞳去，实际上她是去买“彩色隐形眼镜”。另外一个例子是搜索引擎的中国大佬“百度”，我们去“百度一下”，等等。这些都是商标在淡化、逐步成为通用名称的例子。它们的区别在于“暖宝宝”和“UGG”是被别人淡化的，是市场所为;有的淡化是商标权人放任，如“美瞳”;而有的淡化甚至是商标权利人主动所为，如“百度一下”，主动用“百度”来代称搜索。百度显然并没有从“谷歌(GOOGLE)”的前车之鉴中吸取教训。

　　商标显著性不是静态不变的，它随着商标权被使用，从无到有，由弱到强，从有到无，由强及弱，乃至逐渐淡化，也可以失而复得，因此商标显著性一直处于动态演变的过程中，随商标权人使用行为的变化而变化。

　　相对理由：商标授权获权过程中对相对理由的审查和适用是最常见、最普遍的，包括在先权利、近似认定等方面的内容。

　　1)举一个“BOSS”的例子。如果有人在服装箱包上申请一个“8088”商标，远看的话，这个商标跟“BOSS”长得很像，这种情形一般会被认定为构成近似商标。商标近似的判断正如刚才举例中所说的，要以“相关公众的一般注意力”为判断标准，普通消费者的一般注意力为标准。

　　2)同时，对于商标近似性的判断还要坚持“隔离审查”判断原则。我们不能把两个商标摆在一起来看近似或者不近似;而是要先看一下引证商标，然后放开一边，再回过头看一下待审商标，觉得这两个商标长得非常像或者觉得它们足以导致混淆，那么，我们就可以认定二者构成近似商标。

　　3)商标近似判断还要遵循“整体观察”原则。比如，引证商标完整包含了我们客户的商标，但还有其它不同的组成部分。从整体上来看，商标的显著部分，字体字号突出的部分，或者颜色突出的部分是一致的，这时也一般认定为构成近似商标。这就是“对比主要部分，整体观察”的原则。

　　4)再者，判断商标近似的考量还要结合指定使用商品或者服务的特征进行综合判断。我们举一个现代汽车商标(斜H)和本田汽车(正H)商标共存的案例.通过对比，原则上来讲，我们认为倾斜的H(现代)和直立的正H(本田)在构成要素、显著部分、整体外观、呼叫和含义等方面均非常接近，但是为什么二者均能获准注册并在市场上和平共存呢?这一切得归因于二者指定使用的商品非常特殊，都是汽车。

　　首先，汽车的销售渠道主要是4S店。一般我们在购买汽车之前就已经确定了到底是去现代还是去本田的4S店购车。其次，汽车的销售价格相对来说比其他普通商品昂贵许多，那么消费者通常会以较高的注意力来谨慎选择购买。所以，在认定现代和本田“H”商标的近似性时，考虑到其指定使用商品特殊的销售渠道和昂贵的价格，消费者通常负有较高的注意义务或者会以非常谨慎的注意力来区别商品来源，因而两件商标细微的差别也足以避免消费者误认或混淆的产生。两商标最终被认定为不构成近似。

　　5)此外，商标的独创性也很重要。比如，闻名海内外的“海尔”商标。“海尔”这两个汉字无论在中国的古汉语中还是现代汉语的常用词汇中都不是固定搭配，也不是固定词组。“海尔”就是一个具有独创性的臆造词，因而显著性更强。同样的例子还有“索尼”商标，这是一个舶来的、翻译过来的词，既不是固定搭配也不是常用词组，所以“索尼”的显著性也非常强，也更容易获得注册。

　　6)中文汉字商标的审查在认定近似方面，通常会考虑排列顺序、相同汉字的个数等诸多因素。一般情况下，四个汉字三个相同一般会容易被认定为近似，但是第一个汉字不同的话会有例外;三个汉字两个相同一般不认定为近似，特殊的情况除外。举个例子，“西湖”是一个注册商标，那么我们再申请注册“新西湖”理论上是冲突的，申请注册“大/小西湖”肯定也是不行的。根据现行的审查标准，在“西湖”上附加“大/小”、“新/旧”以及“之/乎/者/也”这种没有实际含义的词汇，也都是与在先商标“西湖”构成近似，不能获得注册。那么，我们把文字顺序颠倒过来，“湖西”可以获得注册吗?当然也不行。又如，已有在先注册商标“少林寺”，那么申请注册“寺林少”肯定也是相冲突的。同样道理，宁波有个“天一阁”，那我们如果申请注册“阁一天”可以吗?理论上也是不行的。因为依照中国汉字的书写和阅读习惯，汉字的排列顺序既可以从左向右，也可以从右向左。相应地，“寺林少”就等于“少林寺”，“阁一天”就等于“天一阁”。

　　7)再举一个关于添加偏旁部首的汉字例子。比如说，我姓“乔”，乔丹的“乔”。那么，如果我们在乔丹的“乔”字前面加一个单人旁或者木字旁，理论上，“侨/桥丹”均会被认定为与“乔丹”构成近似。

　　8)关于描述商品功能、特点的汉字，比如说食物上的商标，后缀有“香”;服饰上的商标，后面有颜色、型号等等。这些描述性的字眼使用在指定商品上通常会被认为缺乏显著性。在商标审查时，大部分情形下这些汉字都会被忽略。还有，在餐饮行业和大部分服务行业，都会把“亭/台/楼/阁/殿/堂/馆/所”作为后缀，这些字眼在审查时通常也会被忽略不计。比如，在餐饮行业上有在先注册商标“得月楼”，我们申请注册“得月”，理论上二者也会被认定为近似。

　　9)客户有时还会提出这样的问题：在先有一个“A”，也有一个“B”，现在想申请“A+B”是否可以获准注册?我认为这要分情况对待。比如说“少林足球”。假设有“少林”注册商标，也有“足球”注册商标，那么申请注册“少林足球”会获准注册吗?一般情况下是可以的。如果“少林”非常有名，那对不起要驳回了;或者“足球”很有知名度，那对不起也要驳回了。如果“少林”和“足球”两个商标在相关行业内都没有名气或者没有什么知名度的情况下，那么，有“A”也有“B”，申请注册“A+B”一般是不认定为与“A”/“B”近似，“A+B”可以获准注册。

　　10)这里简单讨论一个有争议的话题：“恒大”与“恒大冰泉”。

　　在第32类商品上有注册商标“恒大”，之后又有人申请“恒大冰泉”。“恒大冰泉”商标一直传说要初步审定公告，但是目前一直没有公告。对于这个问题，业界很多种声音，我谈一下我的看法。通过检索，我们看到商品“水”所在的类似群上，还有一件“冰泉”注册商标。我没有核实“冰泉”商标有没有投入市场使用，但就目前来看它至少是个有效的注册商标。我们假设它仍在持续使用，“冰泉”仍是有显著性的注册商标。那么，套用前面的我讲有“A”、有“B”，申请注册“A+B”一般不认定与“A”/“B”近似，“A+B”可以获准注册。有“恒大”、有“冰泉”，极有可能核准“恒大冰泉”;那么就意味着“恒大冰泉”与“恒大”不构成近似，且与“冰泉”也不构成近似。当然这只是一个假设，只是可能性还是存在的。

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